问题的由来：

人民法院在对已发生法律效力的《民事调解书》的执行程序中碰到了来自行政机关（房管局和税务局）的阻力。因为有人认为：这个案件是典型的“以房抵债”案件，有违法避税的嫌疑，该调解书违法。

《民事调解书》如果真的违法，那么，就必须依法通过审判监督程序予以改正，问题很严重，作为法官，我们应当重视，但更应当以其昭昭，使人昭昭，让自己明白，到底是违反了什么法律？

我们知道，对《民事调解协议》效力的审核标准，是确认其不违反法律规定，只要不违法，协议就有效。而《民事调解书》的违法，通常是指三个方面的违法：

一是在程序上违反了民诉法；

二是在实体上违反民法，包括合同法、侵权责任法、婚姻家庭法和物权法等等；

三是在内容上违反了行政法律、法规、政策等等。

在此，我们就围绕这三个方面，对号入座式的进行分析。

一、对《民事调解书》不违反民诉法的分析和审查。

1、案件中，当事人双方提供了各自的身份证明，并提出了调解请求且达成了调解协议，那么，就可以判断：本《民事调解书》不违反《民诉法》第93条规定的“当事人自愿”原则。

2、案件中，当事人双方提供了证明纠纷事实和责任的证据，那么，就可以判断：本《民事调解书》不违反《民诉法》第93条规定的事实清楚、分清是非原则。

3、对照《民事调解书》的具体内容（见附件），还可以作出如下2项判断：

（1）不违反《民诉法》第3条和第13条规定的：告诉才处理的原则；

（2）不违反最高法《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条和第9条规定的：可以进行调解的民事案件范围和协议内容范围。

综上分析的结论是：本《民事调解书》，在程序上，不违反民诉法的规定。

二、对《民事调解书》内容不违反民法的分析审查。

对照《民事调解书》的具体内容（见附件），可以作出如下判断：

（1）不违反《民法通则》第2条、第4条和《合同法》第2条规定民事法律关系中的平等主体原则。

（2）不违反《合同法》第93条的“当事人协商一致，可以解除合同”的规定。

（3）不违反《合同法》第96条第2款“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定”的规定。

（4）不违反《合同法》第67条关于先履行抗辩权 “当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定。

（5）不违反《物权法》规定的“物权法定”原则，《物权法》相关法条原文为：

第5条　物权的种类和内容，由法律规定。

第9条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

第16条　不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机关管理。

综上分析和审查后，其结论是：本《民事调解书》，在实体，不违反民法的律规定。

关于《民事调解书》是否违反了行政法律、法规、政策的规定，是本次分析、讨论的重点。以下将作专门的学习和分析。

三、对《民事调解书》不违反行政法律、法规、政策规定的分析审查。

在行政法律、法规中，都有《法律责任》这个专门的章节，它规定了行为人违反行政法律、法规规定应当承担的法律后果。这种后果是：由行政机关给予其行政处分、责令改正、罚款、吊销执照等等，构成犯罪的依法追究刑事责任。

行政法律、法规，体现的是行政管理机关与被管理者之间的关系。也是行政机关履行其行政管理职能的法律依据。

在此，我们结合这个《民事调解书》，对照与其相关联的行政法律、法规、政策等知识，以学习的方式，分析、解决我们心中的疑惑。

（一）、对商品房买卖合同备案登记制度知识的学习。

有人提出，对商品房买卖合同的登记备案，就是对房屋所有权的“初始登记”，也就是物权登记，即该登记备案确立了购房者的物权。很明显，这个观点是错误的。我们可以通过学习以下知识，找到答案：

1、商品房预售合同登记备案制度，是在行政法律、法规中，作为行政管理手段规定下来的。其具体操作程序，是要求买卖双方将合同送到房管局进行登记备案，由房管局出具《购房合同备案证明》；登记备案后，如果需要注销登记或者更名登记，还可以通过填报《注销、更名〈商品房买卖合同〉登记备案手续申请表》的方式办理。其法律、法规依据是：《城市房地产管理法》第45条、《城市商品房预售管理办法》第10条、第13条和《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款作出的规定。

而物权登记，则是在《物权法》中，按物权法定原则规定的。不动产物权，必须经依法登记才发生效力。并且只有《不动产登记簿》才是物权归属和内容的根据。其法律依据是：《物权法》第9条、第16条、第17条的规定。

可见，二者的法律渊源明显不同：对房屋买卖合同的登记备案是由行政法律法规规定的；而对房屋所有权的登记则只能依据《物权法》的规定。

2、商品房买卖合同是否登记备案，不影响合同的效力。依据是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

3、合同的登记备案，有让预购人的债权取得公示公信的效力，有对抗未经过公示的第三人债权的效力，有杜绝开发商一房两卖的效果。依据是：该解释第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”。

综上学习：对合同的登记备案，依据的是行政法律、法规的规定，这种登记备案程序是可逆向操作的；其可以让购房者取得对物权的期待权，但其仍然仅仅是债权性质的登记备案，并不具有设立、变更、消灭物权的效力。而对不动产物权的设立、变更等，则必须依照《物权法》的规定进行登记。

结合本案《民事调解书》，当事人双方虽然已对商品房买卖合同进行了登记备案，但并未按《物权法》的规定在《物权登记簿》上对房屋所有权进行变更登记，该房屋的所有权人仍然是开发商；购房者所享有的仍然是债权性质的对房屋所有权的期待权。

（二）、对房屋买卖合同的登记备案与解除登记备案的操作流程的学习。

有人提出，房屋买卖合同经过登记备案后，就不能被解除登记备案。对此，我们可以学习一下在网上公示的也是房管局现行实际操作的流程，就明白了：

A:登记备案流程：

1、办理商品房预售总档备案需要提交的资料：

（1）预售人的营业执照；

（2）预售人的开发资质证书；

（3）建设项目的建设用地使用权证明；

（4）《建筑工程规划许可证》；

（5）市测绘中心出具的预测绘图纸；

（6）预售人出具的授权委托书和经办人的身份证明；

（7）登记机关认为必要的其他资料。

2、办理流程：

第1步：预测绘、建楼盘表。商品房预售人向市测绘中心申请项目预测绘，绘制楼盘表。

第2步：申请总档备案。预售人持规定资料向房屋产权登记中心申请预售总档备案。

第3步：市建委发放预售许可证。预售人向市建委申请发放预售许可证。

第4步：网上签约。预售人与预购人从网上签订商品房预售合同。

第5步：审核、登记备案。市房屋产权登记中心根据楼盘表和网上签约情况给已经办理网上签约的预售合同办理预售合同登记备案，打印登记备案明细表

3、收费标准：办理商品房预售登记备案不收取任何费用。

4、办理地点：市房屋产权登记中心

5、办理期限：办理预售总档备案的5个工作日办理完毕，办理预售合同登记备案自具备办理条件起5个工作日办理完毕

B:解除登记备案流程：

1、受理、审查。应提交材料：

1）、商品房预售合同解除备案申请表(原件);

2）、协议解除合同的，提交商品房预售合同的解除协议及商品房预售合同一式四份(原件);

3）、法院判决书或调解书或仲裁机构裁决书解除合同的，提交生效的法院判决书或调解书，或者仲裁裁决书(复印件)及一份商品房预售合同(原件);

4）、开发企业的授权委托书(原件)和受托人身份证件(复印件);

5）、预购人的身份证件(复印件);预购人委托办理的，还须提交经公证的授权委托书(原件)。

2、标准：

1）、申请材料齐全、符合法定形式;

2）、房地产开发企业与预购人协商解除合同的，如预购房屋已办理了贷款抵押登记的，应先办理抵押登记注销手续，再办理预售合同解除备案手续。

3）、岗位职责及权限：按照受理、审查标准查验申请材料。符合标准的，并将申请资料转决定、告知人员。不符合标准但申请材料存在可以当场更正的错误的，允许申请人当场更正;不能当场更正的，向申请人出具《补正材料通知书》，一次性告知申请人需要补正的全部内容，并将申请材料退回申请人。申请事项不属于本机关职权范围的，向申请人出具《不予受理决定书》。

3、时限：即时

4、决定、告知

1）、标准：同受理、审查标准；岗位职责及权限：对申请事项作出决定，并告知申请人。

2）、准予解除备案的，制作《办理结果通知书》，并送达申请人。

3）、不予解除备案的，制作《办理结果通知书》，写明理由和申请人享有的依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并将《办理结果通知书》和申请材料退回申请人。

5、时限：即时。

注明：房地产开发企业与预购人协商解除合同的，如预购房屋已办理了预购商品房贷款抵押登记(期房抵押登记)的，应先办理抵押登记注销手续后再办理预售合同备案解除手续。

（三）、对商品房买卖中的税费知识的学习。

有人提出，商品房买卖合同一经登记备案，就产生了税费；如果允许其解除登记备案，必然导致国家税费的损失。对此，我们也可以通过学习相关知识，来解决此疑问：

商品房买卖合同中的税费，只有在交易完成时才产生。也就是说，没有成交，就不产生税费（见《销售不动产统一网络代开发票》，只有在完成交易时，才能开出统一的完税的发票）

根据现行规定，完成交易时的有关税费标准如下：

1、契税：买受人承担，居住房屋个人1.5%、单位3%，非居住房屋3%；

2、合同印花税：买受人承担，0.03%；

3、权证印花税：买受人承担，5元/本；

4、交易手续费：每平方米3元，全部由开发商承担；

5、登记费：买受人承担，住房每套80元、非住房每套300元；

6、配图费：买受人承担，居住房屋25元；非居住房屋1：500地籍图每幅65元、1：1000地籍图每幅92元、1：2000地籍图每幅120元；

7、抵押登记费：纯公积金贷款100元，组合贷款及商业贷款200元；

8、公证费：50万元以下部分，按房价的0.3%，不足200元按200元计；50万-500万按0.25%；

9、贷款保险费：买受人承担，贷款额X0.05%X贷款年限。

10、预告登记费用：50元每件。

以上税费标准仅供参考，实际费用应按登记时政府和相关部门的规定为准。

如果还有人坚持认为，解除合同的登记备案会损害国家税费利益，那么，是损失的哪一项税费利益？

（四）对“以房抵债”知识的学习。

有人提出，本民事调解书案件，是典型的“以房抵债”案件。对此，我们也可以通过学习的方式，排除此疑惑：

我们知道，有商品交易等营业行为，依法就产生营业税。单纯的清偿债务，不是营业行为，依法不征收营业税。而因继承、赠与、买卖等原因引起的不动产物权变动，依法则应当征收相应的税费。

所谓以房抵债，是指当事人之间，直接约定以房屋所有权（不动产物权）抵偿债务的行为。如：以房抵工程款、以房抵广告费、以房抵银行贷款本息等等。

为什么会热衷于“以房抵债”呢？因为：有下列三种情形的，依法不征收营业税：

⑴ 公安部门拍卖机动车牌照，交通部门拍卖公交线路运营权不缴纳营业税。依据是《营业税问题解答（之一）的通知》（国税函发〔1995〕156号）规定：公安部门拍卖机动车牌照，交通部门拍卖公交线路运营权，这两种行为均不属于营业税的征税范围，因而不征收营业税。

⑵ 土地管理部门以拍卖形式出让土地使用权的行为，不缴纳营业税。依据是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定：土地使用权出让（土地整理储备供应中心，包括土地交易中心等）是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让可以采取下列方式协议、招标、拍卖三种方式。根据国家税务总局关于印发《营业税税目注释（试行稿）》的通知（国税发〔1993〕149号）规定：土地所有者出让土地使用权和土地使用者将土地使用权归还给土地所有者的行为，不征收营业税。

⑶ 人民法院的强制执行活动（包括拍卖行为）不缴纳营业税。依据是国家税务总局《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（国税函〔2005〕869号）规定：人民法院的强制执行活动属司法活动，不具有经营性质，不属于应税行为，税务部门不能向人民法院的强制执行活动征税。但是，拍卖行对于拍卖手续费是需要缴纳营业税金的。

正是因为有这三种不征收税费的法定情形，并且，其中的第三种情形，与人民法院相关，所以才衍生了“以房抵债”等避税行为。

而对照本案，则明显不具有“以房抵债”的基本法律特征，也不存在有违法避税行为。分析如下：

第一，以“房抵债中”的债务人，必须有房产、有债务。而本案中的债务人，没有房子，只有债务，其无房，何以抵债？注：本案中，开发商是《房屋不动产登记簿》上原始登记的房屋所有权人，也是《房屋所有权证》的合法持有人；而购买方欠付了除首付款之外的购房款，是《房屋买卖合同》中的债务人。

第二，当事人协商一致解除房屋买卖合同，不仅不违法，而且合法。注：《合同法》第93条规定“当事人协商一致，可以解除合同”。

第三，解除合同之后，协议约定：返还首付款、补偿损失。也合法。注：《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求　赔偿损失。”

第四，协议约定双方义务的履行顺序，也合法。注：《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”

第五、对房屋买卖合同的登记备案和注销登记备案，不产生国家税费损失。注：对房屋买卖合同的登记备案和解除登记备案，网络已公示不收税费、也没有法律规定要收取税费、在实际办理登记手续时也没有收取任何税费。按“法无规定不可为”的公权力限制原则，权力机关是不能能收取税费的。

第六、能否扩大协议内容的问题。依照 最高法《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条规定，“调解协议的内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”但是，应当限制在当事人权利、义务内容的范围之内，并且，不得损害国家利益、公共利益和他人利益。

综上学习和分析的结论是，本案《民事调解书》不违反行政法律、法规和政策的规定。

四、我们应当如何解决执行案件阻力？

已经发生法律效力的《民事调解书》，应当赋予其强制执行的法律保障力。我们可以给相关行政机关作出如下释明：

1、当事人如果违反了民法的规定，其应当承担的法律后果，是依法承担赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、继续履行、采取补救措施等民事责任；

2、行政权力管理的对象，如果违反了行政法律、法规，其应当承担的法律后果，是依法接受行政权力机关给予的行政处分、处罚、责令改正等行政责任。

结合本案，法院经审查认为，当事人注销合同登记备案的行为并不违法。如果行政机关坚持认为其违法，那么，就应当明示告知被管理人具体其违反的是什么法律、政策？应当如何改正？也就是说，行政机关不能以其昏昏，使人昭昭。

3、行政机关对坚持错误拒不改正的被管理人，依法应当作出相应的行政处分决定。如果行政机关找不到确定被管理人违法的具体法条依据，那么，按照“法无规定不可为”的公权力限制原则，行政机关不得以“可能违法”为由，拒不履行其为民服务的职责。

4、对已发生法律效力的裁判文书，如果确有错误，可依法定程序纠错。对具有法律效力的，应当赋予执行效力。对于涉及行政机关的职能权力的内容，也不应列入民事调解书的协议内容。

综上学习和分析，结论是：本《民事调解书》，在程序上不违反民诉法；在实体上不违反民法；在内容上不违反行政法律、法规和政策的规定，它明显不属于“以房抵债”案件。