强制执行环节是我国民事诉讼的重要组成部分，也是有效落实法律文书的重要及最终环节。但是执行难一直是困扰我国人民法院工作的一个顽疾，也深受社会以及当事人的诟病。诚然，导致执行难的原因是多种多样的，有法律构架层面的、有社会层面的等等，而有时导致执行难不是执行措施匮乏本身，而是涉及到解决执行中遇到阻却的解决途径不畅及法律设计不合理，将案件导入无休止、无效力的诉讼的同时又没有很好的社会效果。本文拟结合多年从事基层法院执行工作中的经验并通过一个案例，假借执行过程中案外人对执行标的提出执行异议而导致执行陷入困境的案例，来简要论述相关法律解决途径现状及司法展望，期望以点带面抛砖引玉引起更多的思考。

一、 案情简介

2010年3月甲向乙借款50万元，同年8月又向丙借款50万元，因到期均无法偿还乙、丙的本息，另甲于2008年购买了商品房一套。乙上门要债，甲的母亲被逼无奈答应将房屋抵偿欠乙的借款，并代甲在抵债协议上签字，同时将房屋的两证交给乙，乙搬进该房居住。丙因为债权得不到偿还选择起诉甲。诉讼过程中甲与丙达成和解协议，甲将上述房屋抵偿欠丙的债务。调解书生效后，丙申请法院强制执行，法院依法查封了该房屋。乙得知该房被查封后找到甲，甲在其母亲代甲签署的以房抵债协议上补签字。就在法院准备依法拍卖该房屋偿还对丙的借款时，乙向法院执行庭书面提出执行异议，表示该房屋系其所有，法院对该房屋采取执行措施错误。

二、甲、乙、丙三人接下来旷日持久的诉讼在此不加赘述，问题是法律对此种情况有什么法律规定以及其是否具有合理性及可操作性？这是本文所重点论述的重点。

（一）、《中华人民共和国民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

本条适用的前提是“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的”，案外人所提的程序异议如果与其对执行标的权属主张之异议并无联系，则可在符合条件的情况下以利害关系人的身份适用民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查，与实体争议分别处理；如果案外人所提出的程序异议与实体异议关系密切，直接或间接地针对同一执行标的权属问题，在其同时提出实体异议的情况下，应当合并适用民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查。案外人对执行标的提出主张权属的异议，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定的程序进行审查，案外人、当事人对执行裁定不服，应当通过诉讼程序进行救济。不能将案外人作为利害关系人，适用民事诉讼法第二百二十五条规定的程序进行审查并赋予当事人申请复议的权利。

实践中，案外人提出执行异议到底是属于程序异议还是实体异议或者是两者均有，法院在判断过程中理解很容易出现偏差，导致出现适用民事诉讼法２２５条和２２７条的争议。就此，最高人民法院在，《最高人民法院公报》特地举出经典案例予以说明：

案外人：山东省商务厅(原山东省对外经济贸易合作厅)。
　　申请复议人香港信诺投资有限公司不服山东省高级人民法院(2002)鲁执(恢)字第3号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
　　执行法院山东省高级人民法院(以下简称山东高院)查明，中国东方资产管理公司青岛办事处(以下简称东方青岛办)与山东省畜产进出口公司(以下简称畜产公司)借款合同纠纷一案由青岛市中级人民法院 (以下简称青岛中院)受理，审理期间，青岛中院于2001年5月21日作出(2001)青知字第52-1号财产保全裁定，查封了畜产公司所有的位于青岛市太平路51号山东国际贸易大厦第17-21层房产。2001年5月 25日，畜产公司提出管辖异议及查封异议后，该案移送山东高院审理。2001年9月12日，山东省对外经济贸易合作厅向山东高院提出财产保全异议，山东高院于2001年 10月17日作出(2001)鲁经初字第16-1号民事裁定书，认为山东国际贸易大厦由于土地、消防等原因至今未办理产权证明，所有用房单位只有使用权，在该大厦建设过程中，畜产公司实际出资 8 261 300元人民币用于大厦建设，该公司现使用大厦十七层的1709、1711、1712、 1713房间办公，总面积422平方米。山东省对外经济贸易合作厅所提异议部分有理，遂裁定：一、解除青岛中院对山东国际贸易大厦17-21层房产的查封；二、查封畜产公司使用的山东国际贸易大厦17层的1709、1711、1712、1713四间办公室(合计面积422平方米)。
　　2001年11月9日，山东高院作出(2001)鲁经初字第16号民事判决书，判令畜产公司偿还东方青岛办借款本金5000万元。判决生效后，因畜产公司未依法履行义务，东方青岛办于2002年1月10日向山东高院申请强制执行。执行过程中，香港信诺投资有限公司(以下简称信诺公司)于2006年7月21日从东方青岛办名下受让了本案债权，并向山东高院申请变更其为申请执行人，同时请求山东高院查封畜产公司所有的山东国际贸易大厦第17层的四间办公室。山东高院审查后依法变更信诺公司为本案的申请执行人，同时对山东国际贸易大厦第17层的房产采取了查封措施。2006年9月20日，信诺公司又向山东高院提出申请，请求查封畜产公司所有的山东国际贸易大厦第17-21层全部房产。同年9月25日山东高院作出(2002)鲁执字第3-4号民事裁定书对山东国际贸易大厦第17-21层房产进行了预查封(该房产无任何产权证)。
　　2011年9月20日，山东高院作出(2002)鲁执(恢)字第3-3号执行裁定，继续预查封畜产公司所有的位于青岛市太平路51号山东国际贸易大厦第17-21层的全部房产。查封期限为1年，自2011年9月25日起至2012年9月24日止。2012年9月18日，山东高院作出(2002)鲁执 (恢)字第3-4号执行裁定，继续预查封畜产公司所有的位于青岛市太平路51号山东国际贸易大厦第17-21层的全部房产。查封期限为1年，自2012年9月25日起至2013年9月24日止。畜产公司和山东省商务厅不服，分别向山东高院提出书面异议，称山东高院依法解除对山东国际贸易大厦17-21层房产的查封后，在没有证据的情况下又进行预查封，显属不当；山东国际贸易大厦17-21层产权归山东省对外经济贸易合作厅(即山东省商务厅前身)所有，对该房产的查封应予解除。
　　山东高院另查明，山东国际贸易大厦系1990年6月经山东省人民政府、山东省计委批准，由当时的山东省外贸局直属八家驻青岛公司联合建设的营业办公楼，原山东省外贸局专门组建大厦筹建机构，即山东国际贸易大厦管理公司，统一筹措资金，统一对大厦建设进行管理。根据当时的分配方案，畜产公司分得该大厦的第17-21层。经查，畜产公司共投入资金 8 261 300元。
　　1992年10月26日，山东省外贸局召开了山东外贸营业用房联建领导小组会议，会议确定了大厦的分配方案和成立大厦管委会，下设大厦管理公司，具体负责大厦的管理工作。会议第四项指出，大厦工程1992年底需开支17 100万元，要求欠缴投资款的单位于1992年底交齐，逾期不交，视为自动放弃，原分配的楼层由大厦筹建处变卖取得建楼资金。同时，会议强调由于建设工期拖长、原材料涨价的因素，大厦建设要继续追加投资，对确无筹借能力、效益不好，银行不予贷款的单位，由外贸局委托山东省外贸总公司统贷6000万元，并要求用款单位于1992年11月10日前与山东省外贸总公司签订用款协议，否则原分配的楼层另行处理。
　　会后，畜产公司既没有交齐投资，也没有同山东省外贸总公司签订用款协议。1994年7月25日，山东省外经贸委召开主任办公会议，会议第二项指出山东国际贸易大厦建设已基本完工，原筹建领导小组确定的事项依然有效，任何个人不得随意改变，会议强调目前仍有单位欠款(包括畜产公司)，限期于1994年8月10日前将欠款交齐。会后，畜产公司仍未将欠款交齐。1998年5月山东省外经贸委主任办公会议决定最后一次通知催缴建房款，于1998年5月底交齐，逾期不交，产权归垫付单位所有。1998年6月8日，山东省外经贸委以正式文件通知：“因大厦建设时间跨度较大，部分省属专业外经贸公司投资权责不明或投资不到位等原因，大厦的产权归山东省外经贸委所有。”
　　山东高院审查认为，一、涉案房产虽然没有办理房产证，但从该房产的形成过程来看，山东省外经贸委对房产的分配有最终的决定权。根据山东省政府、山东省计委批示文件，山东国际贸易大厦是由山东省外经贸委下属的畜产公司等八家单位组建。当时的分配方案为畜产公司分得第17-21层，但畜产公司投入826万元后无后续资金投入，在多次催缴后，亦未付清欠款。1998年6月，山东省外经贸委下文将畜产公司应分得的17-21层房产改为第17层的四间房产，由此可以认定畜产公司仅分得上述四间房产。且畜产公司在此之后亦未提出任何异议，应视为对此分配方案的认可。二、本案的原申请执行人东方青岛办在收到山东高院(2001)鲁经初字第16-1号民事裁定书后并未提出异议。2005年其在出售本案债权前进行的资产评估也明确了畜产公司在山东国际贸易大厦仅有四间房产，应当视为东方青岛办对被执行人畜产公司全部资产范围的认可。信诺公司是本案的债权受让人，其在受让债权后一方面对受让债权的数额享有权利，另一方面其在行使债权时还应当受原申请执行人权能范围的限制，即在原申请执行人已认可被执行人畜产公司资产范围的情况下，信诺公司在受让债权后仅能在原权利人认可的资产范围内行使权利。其对山东国际贸易大厦17-21层房产主张权利超出了其权利范围，不应予以支持。
　　山东高院认为异议人的异议理由成立，应当予以支持。遂于2012年11月29日作出(2002)鲁执(恢)字第3号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》 (2007年修订)第二百零二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条之规定，裁定撤销山东高院(2002)鲁执(恢)字第3-3号执行裁定书，解除对山东国际贸易大厦第17-21层房产(1709、1711、1712、1713四间房产除外)的查封。2012年12月6日信诺公司向山东高院提出异议，认为(2002)鲁执(恢)字第3号执行裁定书存在重大问题，无法理解山东高院的真实意思，要求山东高院予以明确。2012年12月14日，山东高院又裁定将山东高院(2002)鲁执(恢)字第3号执行裁定书主文补正为：“撤销本院(2002)鲁执(恢)字第3-4号执行裁定书，并解除对山东国际贸易大厦第17-21层房产(1709、1711、1712、1713四间房产除外)的查封”。
　　信诺公司不服上述裁定向本院申请复议，请求撤销山东高院(2002)鲁执(恢)字第3号执行裁定，依法对畜产公司所有的位于青岛市太平路51号的山东国际贸易大厦第17-21层房产予以预查封并拍卖，由山东省商务厅对信诺公司因其异议导致的损失，在涉案房产价值范围内承担赔偿责任。其主要理由为：第一，该裁定存在两处明显文书错误：所撤销的执行裁定书文号与本案无关，或者根本不存在。本案的异议人为山东省商务厅，而非畜产公司。第二，裁定适用法律错误，不应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修订)第二百零二条，应当适用第二百零四条。第三，原审法院认定事实错误，缺乏证据支持。山东省商务厅没有提供任何证据证明将畜产公司应分得的第17-21层房产改为第17层的四间房产。东方青岛办曾向原审法院请求调查取证，对涉案房产所有权作出合法认定。第四，原审法院结论错误。涉案房产应为畜产公司所有，山东省商务厅不是涉案房产的所有人。山东省人民政府(90)鲁政函14号文已经决定了八个联建单位的产权，山东省商务厅后来的文件不能对抗这个文件。山东省商务厅与畜产公司在合建大厦上处于同等地位，没有权力把畜产公司的房产归于自己名下，不能根据山东省商务厅下发的(1998)181号文件认定涉案房产的所有权人。没有证据证明畜产公司的集资建房款没有足额到位，即使畜产公司欠交建房款，也不能将其所有权转移给垫资单位，涉案房产是由畜产公司无偿提供给他人使用的。按照谁出资谁受益的原则，畜产公司享有所有权的房产也远远不止四间房产的价值，以东方青岛办在转让债权前的评估报告的内容为依据，认定畜产公司仅享有四间房产的产权是错误的。第五，原审法院撤销对涉案房产的查封，严重损害了申请人的合法权益。
　　本院认为，本案复议审查的焦点问题是畜产公司与山东省商务厅不服山东高院执行裁定，以相同的理由分别向山东高院提出书面异议的审查程序问题。
　　关于山东省商务厅所提异议的审查程序问题。案外人山东省商务厅提出异议主张法院解除查封的主要理由为其所提异议的第二项，即山东国际贸易大厦第17-21层房屋产权为其享有，因此法院不能将其作为畜产公司的财产进行查封。该项异议是对执行标的权属的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。执行法院山东高院将山东省商务厅作为利害关系人，适用《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修订)第二百零二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条之规定进行审查并赋予当事人申请复议的权利，显属适用法律错误，违反法定程序，应予纠正。而山东省商务厅提出的第一项异议，即山东高院依法解除对山东国际贸易大厦17-21层房产的查封后，在没有证据的情况下又进行预查封显属不当，虽然是关于执行程序问题提出的异议，但该项异议究其实质还是基于山东省商务厅对山东国际贸易大厦第17-21层房产享有所有权的实体权利主张而来。本案中山东省商务厅所提出的两项异议均直接或间接地针对同一执行标的的权属问题，具有密切联系，分别适用不同的审查程序徒增当事人诉累。因此，山东省商务厅所提第一项异议也应当适用前述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的程序进行审查。
　　关于畜产公司所提异议的审查程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”被执行人畜产公司因认为执行行为违反法律规定所提出的异议，本可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的程序审查。但是，本案中畜产公司所提异议实质是同意案外人山东省商务厅对执行标的享有所有权的主张，如对畜产公司与山东省商务厅内容相同的异议分别适用不同的程序进行审查，造成救济途径迥异，侵害了当事人的程序利益；况且在案外人山东省商务厅已经提出异议主张实体权利的情况下，被执行人畜产公司所提异议不具有实益，因此对畜产公司所提出的异议不应当单独审查，而应当在对山东省商务厅所提异议进行审查的过程中一并解决。

（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

该条规定过于宽泛与笼统，在实践中容易产生如下问题：

1、“审查”前置程序的利与弊

利：案外人提出执行异议的情形多种多样，繁简不一，而诉讼程序相对复杂，如果对案外人异议一律通过诉讼程序处理，在效率上无疑会受到影响，也可能会被恶意运用而拖延执行时间。而执行机构的审查程序相对简单，期限也相对较短，将审查规定为诉讼的前置程序可以先行解决一部分异议人提出明显不当的异议，将矛盾尽量化解在萌芽阶段，也有利于减少当事人的讼累和节约诉讼资源，提高执行的效率。

弊：容易导致审查程序的形式化，将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼程序的前置程序就意味着增加了一个诉讼环节，未必有助于提高执行效率。现实中也存在在15天之内审查不完而久拖不决的情况发生。好比解决劳动纠纷的前置程序，本意在于迅速解决争议，实则事与愿违，反而导致程序上的拖拉，反而不利于矛盾的解决。

2、关于审查的部门及期限

该条规定是“人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查”，在实践中绝大多数法院都是由执行部门组织执行员进行审查，而审查过程中又必不可少地需要涉及到对当事人及案外人实体权利及实质性审查，这样违背“审执分离”的基本原则。即使是审判监督庭进行“审查”，因审查期限只有15个工作日，同时没有一套法律明确规定的程序保障各方当事人的举证、质证、申辩的权利。试想，审判的普通程序中，当事人享有一个月的举证期限，享有申请法院调查、申请证人出庭作证、申请重新鉴定、交换证据等权利的情况下，法院依据认定事实历时半年或者更多时间作出的判决或者调解，如何能在这15天之内作出判断对与错？这样审查前置程序极容易落于形式而增加当事人的讼累，在无法取得良好的审判结果的同时浪费了宝贵的审判资源。

3、极端情况下对该裁定没有救济的途径。

假如针对有给付内容的判决的执行过程中，案外人提出执行异议，法院通过审查，裁定异议成立而中止执行。因案外人已经达到中止执行的目的而不会申请再审，而申请执行人和被 执行人也因服从原生效判决也不会申请再审，这样就导致通过诉讼程序将案件导入死胡同。直接导致执行陷入困境。

4、规定由原审法院进行“审查”具有天然的局限性

实践中法院对自己做作的法律文书或多或少具有先入为主的思想根源，加之审查时间较短，现实判例中驳回案外人的执行异议占大多数。

本案中，执行庭组织听证对案外人的执行异议进行审查，通过听取双方的意见，认为原审生效调解书并无不当，依法驳回了案外人的执行异议，接下来案外人不服该裁定，对原调解书依法向上一级人民法院申请了再审。

（三）、本案是一起特殊的再审案件，其特别之处在于其是案外人对调解方式结案案件的再审，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释对此有特别规定：第五条：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日3个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审”，该条规定案外人对生效调解书的再审必须同时满足两个条件：

1、对执行标的主张权

案外人对法院判决、裁定、调解书确定的执行标的物享有实体请求权，主要是物权。案外人只有对执行标的物享有全部或者部分实体利益，才能申请再审。若是法院审判活动或执行活动等造成的程序性损害，案外人不得申请再审，案外人也不能针对法院裁判中的不特定标的物给付、以行为为对象或以普通债权为对象的裁判提出再审申请。

2、无法提起新的诉讼解决争议的

   再审作为特别救济程序，如果案外人可以对案内当事人提起诉讼，应当另案起诉，不能申请再审。这一点可说是使用该条的拦路虎。除非对执行标的具有无可争辩的所有权，无需也不可能通过其它诉讼程序解决，比如办理了房屋所有权证。如果不动产的合同签订后，但是尚未办理相关过户手续，在实践中有碰到不动产被查封的事实，完全可以以合同履行不能通过提起新的诉讼解除合同来解决争议，如此，对案外人是极其不利的。该司法解释其实是想将案外人提出再审的范围加以约束，尽量维持原审的权威及稳定性。凡是可以通过其他诉讼途径解决的一律向另案起诉进行引导。但是这样却忽略了合同的基本法律属性和合同双方对合同的法律期待。假如合同订立后只是因客观原因没有履行的情况下导致合同标的可以被法院执行，合同权利人的权益如何保护？假如被执行人只有该不动产的情况下，通过诉讼途径解除合同要求其承担违约责任又有何用？岂不是保护了一部分当事人的同时又认为地伤害了另一部分当事人的合法权益？根据《中华人民共和国物权法》第十五条“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该合同的效力是受到法律保护的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条　“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”也就是说，从保护善意第三人的角度，在第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的的情况下，法院查封、冻结都是不允许的，也就是说对该房产不允许采取执行措施，从而保护善意第三人的物权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第五条的规定明显与现行法律规定及主流的法律体系相违背。在审判实务中就要考验法官的智慧。

本案中，案外人向上一级法院提出再审申请，立案后，通过法院审理法院认为案外人可以通过向被执行人提起诉讼主张债权，从而驳回再审申请，案外人的“维权”基本陷入了绝境。想通过确权之诉来重新以自己为原告进行起诉，从而主张房屋所有权，又因原生效法律文书及再审判决书认定的事实对该案形成无法逾越的法律障碍（已经生效的法律文书可以作为认定事实的直接证据），在此，案外人通过法律途径解决基本走到尽头。

驳回申请后，对原生效法律文书的执行立即启动。在执行过程中，因该房屋实际在案外人控制下，即使执行人员做了大量的工作也是无济于事。对方表示该房是花钱抵债得来的，即使法律途径走不通，也绝不退出该房，甚至以死相逼，执行工作陷入停滞。试想，谁是本案的赢家？案外人虽然实际占有该房，但是其永远得不到该房的所有权，每天生活在忐忑之中；申请执行人虽然赢了所有的官司，但是花费了大量的诉讼费、律师费的同时无法实际享有全部所有权人的权利，就连居住权都无法实现；也许只有被执行人才是本案实际的赢家，案外人因人为其才是房屋所有权人，其不可能再向被执行人主张债权。申请执行人因通过法律文书的形式认定其以物抵债的合法性，其更不可能主张债权。本是看起来不可能同时出现的两种情况经过法律程序，导致两者共存，甚至导致最不该收益的债务人受益的结果更是令人深思。

二、 对本案的思考

笔者认为，本案类似案件的焦点就是：执行标的所有权问题，假如该不动产属于被执行人，那么其有权利用该不动产进行调解以清偿自己的债务。假如该不动产所有权已经转移，那么其以物抵债的调解书就显属违法。在此情况下，应该依据确权的诉讼结果来判断原生效法律文书的合法性。法律规定应该跳出以上繁琐的“审查”、“再审”、“起诉”的怪圈，直接要求案外人提出确权之诉，将利害关系人列为诉讼参加人，同时执行案件中止执行。确权后，相关问题迎刃而解。法律不是从程序上对案外人的执行异议进行围堵、疏导，而是从根本上解决争议焦点及实质性问题，这样既可让诉讼争议各方口服心服，又可节约诉讼资源。