向淑青    

   一、占有制度纳入我国《物权法》的意义

第一，占有制度的建立完善了物权法体系。

从逻辑层面上讲，占有是物权的基础，占有制度与物权的取得和变动等重要制度紧密相连，具有内在的逻辑联系。因此只有对占有制度予以规定的物权法才是一部完整的物权法，否则在逻辑上是断裂的。从不可替代性上讲，占有作为一种事实状态，无法囊括全部对物的使用和利用关系，尤其在现代民法物权价值化的趋势之下，与物的使用和收益相比较而言，物权人更重视物的价值，抵押制度在当代的发展变化充分说明了这一点。同样，他物权也不能取代占有制度，二者缺一不可。从弥补作用上讲，我国现行民法中仅有单一的诉讼时效制度而无取得时效制度，也缺乏善意取得制度的系统规定，致使某些占有关系缺乏法律调整，例如非法侵占动产而诉讼时效届满后，占有人对物的占有关系如何处理就缺乏相应规定。而占有制度的确立就使得上述制度所规范的内容在统一框架下和谐一致，相得益彰，弥补以前立法造成的缺陷。

第二，占有制度的建立有利于全面保护占有。

占有的保护效力不管事实上的支配状态有无正当依据，均给予一定的法律保护，有效地调整了占有人与侵害者之间的关系。而通过物权和债权来保护占有，难免不够周全，有些情况下甚至无能为力。首先，对具有物权基础的占有的保护来说，需要设立占有和占有保护制度来对此类占有进行保护。按照物权法，占有人主张自己的权利时，还需要证明自己的占有是有权占有，而这通常不容易做到，特别是他物权人，因为其不享有所有权，在其权利受到侵害的情况下，不能根据所有权而只能根据合法占有提出请求和诉讼，这时有必要设立对占有的保护制度，从而为他物权人提供更充分的保障。其次，对具有债权基础的占有的保护来说，通过合同上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同所享有的有权占有是十分必要的。但这种保护方法毕竟是不够的，因为债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人侵害了合同当事人的占有时，当事人无法通过合同的方法进行保护。占有制度赋予当事人的占有具有对抗第三人的法律效力，使占有和债权相互配合，更充分地保护当事人的合法利益。再次，对于许多既不具有物权基础又不具有债权基础的占有事实状态，很难通过对其他权利的保护来保护占有人，而只能依据占有制度进行保护[1]。只要占有人在占有物上行使事实上的权利即可以推定占有人享有一种利益，此种利益也不应被任何人非法侵害，即使是非法占有人的占有虽不能形成一种权利，但却对占有物享有一种利益。法律对此种利益实行保护，从根本上说是通过对特定之物或非特定之物的使用价值或交换价值进行处分或认定，据以界定权利人与他人之间对物的权利关系，以满足维护社会经济秩序和社会安定的需要[2]。

第三，占有制度的建立对健全民事诉讼程序也具有重要意义。

为稳定财产的占有关系，法律上赋予了占有人以占有保护请求权，占有人可在占有受到侵害时请求司法救济。这可以使有关占有的争执集中于法院，有效地杜绝私力救济的泛滥。同时使占有的保护有法律程序可依，从而增强人们对法律程序的尊重。此外，占有的权利推定效力可使占有人在诉讼中仅依据客观上的占有事实而获得保护，符合诉讼经济原则。

第四，占有制度的建立顺应了社会的现实需求。

随着市场经济的进一步发展，财物脱离所有人而为他人占有成为普遍现象，物权也从强调所有转为强调利用，充分发挥物的使用价值成为一种社会目标，出现了物权社会化的趋势。在我国，农地使用人利益的维护迫切需要占有制度调整。占有制度的确立，占有保护请求权的创设，对于实现土地效益与诉讼效益最大化，强化农地使用人的现实保护具有特殊而深远的意义。将时效取得制度扩大适用至农地使用权领域，无疑会促进土地资源利用效率的最大化，并将成为农民积极开发利用荒地资源的一大诱因[3]。建立占有制度还有利于国有企业改制。因为占有制度赋予企业对抗外界任意干预其占有国家财产的权利，使其市场经济的主体地位真正得到确立，有效防止国有资产流失。在此背景下，稳定的社会秩序和保护交易安全是保证物的高速流转和充分利用的必要条件，而稳定的社会秩序的形成又有赖于对物的事实支配秩序不受私力破坏，此时，具有维持物的事实秩序而非法律秩序的价值取向的占有制度就具有极大的现实意义。同时，占有制度具有保护占有、取得本权、表彰本权等社会功能，具有占有的推定规则和保护规则等独特的法律规则，这些完全能够满足现实的需要，换言之，占有制度能够积极地回应社会经济发展的客观要求。

   二、对我国《物权法》中占有制度的总体评析

   （一）关于体系结构

纵观几个主要的大陆法系国家或地区的民法典立法例，占有制度体系位置主要有四种安排：第一、直接作为物权编的开端，置于各种物权之前。如德国民法典、我国澳门地区民法典等。第二、放在物权编总则之后，置于各种物权之前。如日本民法典、加拿大魁北克民法典等。第三、放在物权编的最后，以结束物权编。如瑞士民法典、我国台湾地区民法典等。第四、放在民法典的最后，与时效并列规定。如法国民法典。我国物权法将占有单列一编，置于最后，体系结构上显系在参照瑞士民法典的体系基础上采纳了我国台湾地区民法典的结构模式。

在这四种体系结构模式中，第四种模式己经遭到现代民法典立法的普遍唾弃，究其根本原因在于，民法上的占有制度是物权法不可分割的部分，将其置放在民法典的其他部分显属结构混乱，体系失当，割裂了占有制度与物权法的本质联系。这实际上也是时效制度统一所导致的恶果，如果取得时效与诉讼时效鼎足而立，取得时效置于物权法中，诉讼时效置于民法典总则中，这样逻辑背反的结果将不太可能出现。第三种模式将占有制度置于物权编最后部分，这可能体现了其对占有这样的认识：物权编之目的在于规范各种物权，占有既为事实，那么理所当然应当置于各种物权之后，从而体现法律对权利的优先关注，在保障权利的前提下，方照顾占有事实的保护。这是现代法律注重权利保护的立法思想之体现。第二种模式和第一种模式均将占有置于各种物权之前，这可能体现了立法者这样的认识：占有事实是绝大多数物权的基础和前提，物权的变动和保护与占有密切相关，率先规定占有有助于理解各种物权的内容[4]。而且这也有助于理解与占有密切相关的制度，如先占制度、善意取得制度、时效取得制度等，这些制度都是基于占有的效力延伸，都以占有作为其制度基础和逻辑起点，因此率先规定占有，无疑有助于对这些制度的深刻把握。再者，这也符合人们一般的认知过程，即从具体实在的占有事实到抽象观念的本权之进化过程，使人们能明确感知占有的效力，领会占有具有获取本权的功能，从而充分理解对占有保护的意义。

由以上分析可以看出在占有制度的体系结构上，最优的选择应当是占有靠前，然后依次为所有权——用益物权—— 担保物权。

   （二）关于占有概念和本质

     我国《物权法》规定各种物权概念作为调整该项物权制度的逻辑起点，但经过考察发现，惟独没有直接规定占有的概念。究其原因在于，关于占有本质以及占有构成要件等基本问题存在诸多分歧，在这种理论背景下，难以形成明确的占有概念。笔者认为，理论上的争议不能影响立法，只能根据我国的实际情况，在众多学说中选择一个最佳学说予以规定，从而为司法活动的准确实施提供依据。占有概念的争议直接源于占有本质和占有构成要件的分歧。因此，明确占有的概念，必须首先对两个问题予以确定。

  一是关于占有的本质。占有究竟是事实还是权利，自罗马法开始直到今天仍没有定论。事实说渊源于罗马法的Possessio。Possessio一词来源于“potis sedeo”，其本意是“坐在某物”上，在罗马法中表示某一主体对某物的实际占据状态[5]。罗马法一般认为，占有是事实而不是权利。因为无论物的所有权和他物权属于何人，也不论占有人的占有是善意还是恶意、是基于合法行为还是违法行为取得的占有，只要对物实际控制，即构成占有。因此，占有与占有权不同。占有是人对物的实际占据状态，是一种事实；而占有权是法律赋予的人对物的正当权利，是抽象的支配，如所有权或他物权中的占有权。德国、瑞士等国和我国台湾地区承袭了罗马法的Possessio，规定占有是单纯的事实。例如，德国《民法典》第854条第1款规定：对于物有事实上的管领力者，得取得对该物的占有。

    权利说渊源于日耳曼法的Gewere。Gewere是物的支配权的外部表现，与所有权没有严格的区别，因此日耳曼的Gewere是一种物权而不是单纯的事实。这主要是因为日耳曼土地方面的权利不易确定，需要通过占有状态来表现，并且用占有来推定某种权利的存在。由于占有具有公示性，权利被包裹在占有之内，借占有体现，因此占有被称为“权利的外衣”。日本《民法典》、意大利《民法典》承袭了日耳曼法的Gewere，明确规定占有是一种权利。例如，日本《民法典》第180条规定：“占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得。”占有权与作为本权的其他物权相同之处仅在于“对物的支配权”，但是占有权并没有其他物权的优先效力。

笔者认为，占有作为一种单纯的事实或许比作为一种权利更能反映占有的实质，发挥占有的价值。理由在于：第一，民法所保护的占有，并不以“正当原因”取得为要件。法律保护的只是单纯的事实，而并不过问事实背后是否有正当的权利基础。如果某人依据以己有为目的窃取了他人的物品并加以实际控制，此状态也可理解为占有。如果将占有界定为一种物权，则容易使人们产生占有须基于合法、正当的原因取得才予以保护的误解。第二，虽然对于占有制度的社会功用有不同的观点，但不可否认，保护“物的使用”本身，以保障物尽其用、保护交易安全、维持社会的和平与秩序，成为现代占有制度的主要功能。因此，可以将占有作为一种单纯的事实加以保护，而不需披上权利的外衣。第三，即使把占有当作一种物权，与其他物权的相同之处仅在于对物的支配性，而不具有物权的优先效力。因此，日本有学者指出：如果把与所有权和限制物权完全异其性质的占有权谓为物权，则会极大地损害物权概念的科学性。

     二是应该明规定确占有的构成要件。在对占有进行保护时，必然会涉及“构不构成占有”的判断。笔者认为占有必须具备以下要件：

   第一，需有事实上的管领。对于这一点，学者又有不同的认识。史尚宽先生认为，事实上的管领力，须有相当关系之确定，须由外部可认识，须依社会观念判断其支配关系[6]；王利明先生认为，物之管领的成立条件是：必须是对物的现实的支配，确定的支配，是具备一定外观的对物的支配[7]。钱明星认为，应当从人对物空间和时间上的支配来具体确认[8]。虽然学者的提法不相同，但内容大同小异。

第二，需有占有意思。占有是否必须具有占有意思，对此，是历来最有争议的问题。主要有主观说、客观说、纯粹客观说三种观点。主观说源于罗马法。萨维尼1803年发表“占有论 ”，认为占有系以所有之意思而为物的事实上支配，即占有人必须有拒为己有的意思；客观说以耶林为代表，认为对物只要有管领的意思即可，认为“占有之意变化自在，外观无差异，难以判断”；纯粹客观说以贝克为代表，认为占有意思全无必要，只要有事实上的支配状态即可。

     正如耶林所批判的，主观说过分强调占有人以所有的意思而为占有，而占有人的内心意思又变化，不可揣定，不容易为外界所认识，占有人也难以举证证明自己有所有的意思，社会公众也不能判断占有人的意思，对占有人及社会公众都极为不便，不符合占有的现实状态，因为许多情形下，占有人都不具备所有的意思，如承租人，借用人，保管人等占有人基于合同或者他物权对物的占有就不具有所有的意思。因此主观说不足采取。

纯粹客观说完忽视占有人占有意思的做法也不足为取。占有人为占有必然是基于一定的心理动机，很难想象占有人在无意识状态下的占有。若没有占有意思，就难以成为法律所保护的占有。

相比之下，笔者更赞同客观说，客观说并不否定占有以意思为条件，但认为这仅仅是一种占有的意思，即以客观事实加以认定的意思，是推定的意思，是表明人与物之间构成控制与支配关系的意思，而不是一种单纯的主观标准。 这样，当占有人基于合同或他物权占有他人之物时，虽然占有人不具有占有的意思，这种占有也因构成占有而受到民法的保护。而当非法占有人非法侵夺他人财产时，虽然行为人有所有的意思，也因为不构成民法的占有而不受保护。

   三、对我国《物权法》占有制度具体条文的评析

物权法第243条规定：不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 笔者认为它存在以下三个缺陷：首先没有区分请求人要求返还原物与要求返还孽息实际上是两种不同的情况，在这两种情况中，善意占有人和恶意占有人的权利义务全然不同。其次它仅注意了对善意占有人费用返还请求权的保护，没有注意对恶意占有人的费用返还请求权的保护，与通行的立法和法理不合。最后它仅规定了善意占有人可得要求返还必要费用，而忽略了有益费用和添附物的处理，立法上存有明显漏洞。该条应当依据下述法理进行重新规定：在请求人要求返还占有物时，善意占有人可以请求偿还必要费用、有益费用且享有取回权；恶意占有人仅可请求返还必要费用，对其他所支出的费用无论是否为有益费用均不得请求返还。在请求人要求返还占有物的收益时，善意占有人不负返还义务，恶意占有人须返还全部之收益，并赔偿因其过错而未收取的孽息以及己不存在的孽息。而且，如果恶意占有人是通过侵权行为而得占有(如盗窃、抢劫等)，则须返还所有人可能收取的任何收益，无论是现存的还是未收取的。

物权法第244条规定：占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。笔者认为在本条中还应明确：如果恶意占有人是通过侵权行为而得占有（如盗窃、抢劫等），则须赔偿任何对所有人的损害，包括因不可抗力而致占有物毁损灭失。如此才能与占有的通行立法和基本法理相契合，也才能免遭学者对该条的愤怒指责，认为其在为恶意占有人开脱责任。无权占有区分善意恶意最重要的意义在于基本的社会伦理道德：惩恶扬善！因盗抢或其他非法手段明知为他人之物而获得的占有，就应当加以惩戒，就应当返还所有利益，就应当对本权人赔偿损失，这也是民法诚信原则的内在要求，是法律公平正义的价值追求之所在。

物权法第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。从这条可看出其对占有的保护效力仅仅规定了占有人的占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，不但忽略了占有妨害防止请求权，而且从根本上舍弃了占有人的自力救济权，对占有人债权法上的保护更是只字未提。这样的占有保护效力无论如何都是不健全的，脆弱不堪的。以这样的效力规定去保护占有，恐怕很难实现占有制度的本来价值追求。

   四、结语

占有制度被纳入我国物权法具有深远的现实意义，同时也彰显着我国法制的进步。然而我们也应该清楚占有制度本是一个体系完整，内容丰富的物权法基本制度，我国《物权法》不但对之缺乏完善严谨的基本内容的规范，而且仅有的寥寥规定也是零散纷乱、支离破碎。对于与占有密切相关的先占制度、时效取得制度等都没有加以规定，而且根本没有注意占有制度与物权法其他制度的衔接与配合，这在立法上无疑是一重大缺陷。深切希望占有制度的内容能在以后的相关司法解释中得到完善和充实。