邵光东

侵权责任由四个要件构成，即致害行为、损害结果、因果关系、行为过错。此四要件，是侵权责任之诉中，当事人必须证明清楚的对象，也是人民法院裁判计算确定侵权责任的要件，其关系计算式为：

致害行为责任=损害结果（损失总价值额）×因果关系（百分比）×行为过错的有无（1，0）。

而过错值与关联程度比的乘积，就是侵权责任之诉中的过错大小，也可表述为过错责任份额，即：

过错大小（责任份额）=因果关系（百分比）×过错性（1，0）。

其证据内容包含两项：

一是过错性在法律意义上的价值取向值：具有违法性的过错责任行为和依法应当担责的无过错责任行为，其过错性取值均为1；依法不担责的行为则取值为0。

二是因果关系的关联程度百分比。

过错大小的证据形式和证明方式，最为简捷的情形，只须提供一般证据材料，由法官按照自由心证原则，根据该一般证据材料，就足以对过错的有无、责任份额的大小作出判断的情形。此情形仅适用于争议不大的一般案件，例如：机动车撞死了一头猪……。此类简捷的情形在此不作具体讨论；在此只讨论较为复杂的、法官直接判断不能的情形。

人民法院（法官）对直接判断不能的情形，应当有“四定”之一为根据作出判断：

一是法定，即：依照具体法条的规定进行过错推定。过错推定也称为举证责任倒置，仅适用于特殊侵权责任。如：侵权责任法“第六十五条　因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。第六十六条　因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”

在特殊侵权责任中，如果被告就减责或者免责事由举证不能或者放弃举证，就应当承担法律推定的不利后果。

如果是一般侵权责任，就没有具体的过错推定的法条依据了。这时，可优先考虑商定。

二是商定，即：由当事人双方协商达成一致而确定。民诉法第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”当事人在不违反法律规定的前提下达成的合意，人民法院应当尊重。但是，协商必须遵循自由原则而不得强迫，也就是说允许不能协商一致的情形存在。

如果经协商不能达成一致，则可以考虑认定。

三是决定或者认定，即：当事人报告并请求职权机关或者部门调查勘验并作出决定或者认定。如：公安机关作出的行政处罚决定书、交警部门对机动车交通事故作出的责任认定书等等。

如果没有决定或者认定，则可以考虑申请并委托鉴定。

四是鉴定，即：对专门性问题申请并委托司法鉴定。民诉法第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。” 　

如果，既没有法定，又不能商定，也没有认定或者决定，还因现场灭失而无法鉴定，怎么办？

最后一招，就只能听天由命式地任由法官基于自由心证原则作出“判定”了。

法院判定，即：法官基于“自由心证原则”，针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来判断和认定。

双方均未能提供优势的证据，没有心证依据；

找不到过错推定的法律条文，没有法定依据；

当事人的认知不能达成一致，没有约定依据；

没有职能和职权机构的介入，没有认定依据；

责任现场灭失无法进行鉴定，没有鉴定依据；

怎么办？因法官不得拒绝裁判，法官还得作出裁判！但是，在这种情形下作出的裁判结果，既增加了当事人的诉讼风险，也增加了法官错误裁判的风险，具有不确定的两种可能性的结果：

一种可能是判定由负举证责任的一方当事人承担不利后果；

另一种可能，就是酌情判定由双方分担责任后果。例如：笔者在一个“提供劳务者受害责任纠纷”案件的“本院认为”中，关于过错责任份额的认定的表述就是这样的：

在侵权责任之诉中，证明并确认过错责任份额，是对纠纷责任作出裁判的基础。依照由提出利己主张者承担举证责任的原则，对被告过错的证明责任，应当由原告承担。

原告陈述其在受伤事故当日，因急于疗伤，忽视了报告和请求相关权力机关对事故现场进行勘验和对责任进行分析认定的工作，而事故现场现已灭失不能恢复，故不能提供确定过错责任的证据。据此自认为没有过错并应当推定由被告负全责。

被告认为侵权责任法第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因而过错推定原则在本案中不适用。负举证责任的原告未能提供证据证明被告方存在过错，原告自身存在有过错。故原告对其因自己的过错造成的伤害应当承担主要责任。

综上质辩意见，根据纠纷的性质，法院认为本案不适用过错推定原则，对被告的该辩称意见本院予以采纳。对过错责任划分，当事人各方的认知不能达成一致，且均已穷尽了举证能力仍不能提供优势证据证明；该问题是涉及专门性的问题，但事故现场已灭失无法组织勘验和鉴定。据此，依照证据规定应当由举证不能的当事人承担不利后果。但是，为及时解决讼争，基于原告是在提供劳务过程中遭受了意外受伤害的基本事实，按以人为本的精神，结合公平责任原则，酌情按4：6的份额认定过错责任，即认定由用工方承担60%的赔偿责任。